اجتهاد مستمر و صحیح نیازمند مشورت با متخصصان است

به گزارش ایکنا، محسن اسماعیلی، حقوق‌دان و استاد دانشگاه تهران، شب گذشته، 12 مرداد در برنامه تلویزیونی سوره که از شبکه چهارم سیما پخش شد، به طرح بحث در زمینه پیوند قانون و شرع پرداخت که در ادامه متن سخنان وی را می‌خوانید؛

قانون یک معنای لغوی و عرفی و یک معنای اصطلاحی دارد که گاهی خلط میان این دو موجب داوری‌های نادرست می‌شود. معنای لغوی قانون، ضابطه و قاعده کلی است و چیزی است که باید بدان عمل شود، اما معنای مصطلح آن که از مشروطه وارد فرهنگ ما شد وضع رسمی گزاره‌هایی است که عمومی هستند و برای اجرا ابلاغ می‌شوند و دارای ضمانت کیفری برای همین دنیاست. آنچه که در رشته ما به آن قانون می‌گویند، گزاره‌های کلی است که برای همه مخاطبین است. پس امور فردی و شخصی از مفهوم اصطلاحی قانون خارج است و قانون فردی نداریم. حتی اگر قانونی داریم که موضوعش فرد است آن فرد حقوقی است، نه حقیقی. پس اولین نکته اینکه قانون گزاره، عمومی است.

دومین نکته اینکه این گزاره الزام‌آور و اجباری است. بدین‌ترتیب گزاره‌های اخلاقی خارج می‌شوند، چون توصیه هستند. سومین نکته اینکه، این گزاره‌های عمومی الزام‌آور و اجباری در صورتی که نقض شوند، متخلف مستوجب مجازات در همین دنیاست و ضمانت اجرایی مادی این دنیایی دارد. قانون مصطلح می‌گوید اگر کسی قاعده کلی را نقض کرد باید در این دنیا مجازات ببیند که اعم از نقدی و ... است. قانون به این معنا پیش از اینکه وارد کشور ما شود در اروپا متولد شد. آنها هم همین سیر تاریخی ما را داشتند. حکومت آنها یک زمان حکومت کلیسا بود، اما قواعد دینی، دارای قرائت‌های متفاوتی هستند. ممکن است هر دانشمندی برداشتی از گزاره‌های دینی داشته باشد و این گزاره‌ها تفسیرپذیرند.

این رویه، در حوزه نظری حتی یک حُسن و عاملی برای پویایی است، اما وقتی به عمل می‌رسیم نمی‌توان جامعه را با نظرات متفاوت اداره کرد. جامعه باید براساس گزاره‌های شفاف اداره شود و نمی‌شود برای یک عمل چند نوع حکم صادر کرد. یکی از معایب قانون همیشه این است که قابلیت تفسیرهای متناقض داشته باشد و حتی گاهی اوقات قوانین ما جنبه عمومی و الزامی‌اش را از دست می‌دهد که اینها نیز عیب هستند. بنابراین، قانون به معنای مدرن خود در اروپا متولد شد و پس از رنسانس، برای اینکه وحدت رویه داشته باشند، قانون به معنای مصطلح را ابداع کردند و ما در آن زمان این را نداشتیم.

مطالبات اصلی مشروطه‌خواهان

همچنین در باب مشروطه، باید توجه کنیم که مشروطه نقطه عطف ما بود و نه نقطه شروع ما. بحث از نیاز به قانون زودتر از حادثه مشروطه به یک گفتمان عمومی تبدیل شده بود؛ مخصوصاً در بین کسانی که در فرنگ تحصیل کرده بودند و وقتی برمی‌گشتند، کتاب‌هایی می‌نوشتند و نیاز به قانون را مطرح می‌کردند. اما مشروطه به این مطالبه عمومی رسمیت داد و آن را محقق کرد. مشروطه‌خواهان چند مطالبه اساسی داشتند که متأثر از عملکرد شاهان قاجار بود. یکی از مطالبات اصلی آنها این بود که مجلس می‌خواهیم. عدلیه که خانه عدالت باشد نیز جزو مطالبات بود و همچنین به دنبال محدود کردن اختیارات شاه بودند. این مطالبات جزو مطالبات اصلی بود و بالاخره به بار نشست.

وقتی که قرار شد قانون نوشته شود، یک سوال مهم پیش آمد و آن اینکه این قانون بر چه اساسی باشد؟ چون اگر اروپا قانون نوشت و پارلمان تشکیل دادند، گفتند مبنای قانون‌گذاری ما اراده اکثریت است و الآن هم همین ادعا را دارند و خط قرمزی برای خودشان ندارند و هرچه مردم می‌خواهند را قبول می‌کنند. ما در مشروطه این سوال برایمان مطرح شد که حالا می‌خواهیم قانون بنویسیم اما اساسش چه باشد؟ هرچه مردم می‌خواهند یا هرچه مردم می‌خواهند در چارچوب شرع؟ و این مسئله برای رهبران مشروطه مطرح بود.

رهبران مشروطه علمای دینی بودند اما در متن جامعه به معنای امروزی، روشنفکرانی حضور داشتند که اروپا را دیده بودند و مرعوب تمدن غرب بودند. آنها وقتی می‌گفتند قانون می‌خواهیم همان مدلی که در غرب دیده بودند مدنظر داشتند. برای نمونه، آخوندزاده می‌گوید مشروطه‌ای که حاصل فکر حکمای فرنگستان است بر اساس جدایی سیاست از دیانت تکوین یافته است؛ بدین معنا که احکام دینی و قوانین موضوعه بشری، هریک حوزه‌ای جداگانه دارند. سپس به علما می‌گوید به خیال شما چنان می‌رسد که گویا به امداد احکام شریعت، قانون اساسی مغرب را می‌شود با فرهنگ اسلامی جمع کرد. حاشا و کلا، بلکه محال و ممتنع است و دیگرانی هم هستند که همین نظر را داشتند.

مطالبه رهبران مشروطه

در نقطه مقابل، رهبران مشروطه می‌گفتند قانونی مبتنی بر شریعت می‌خواهیم که ابتدا همه آنها می‌خواستند، اما بعد اختلافی پیش آمد. یکی از نکات مهم این است که، در مورد تاریخ مشروطه نیاز به تأمل بیشتری داریم؛ هم باید تحقیقات بیشتری داشته باشیم و هم تأمل بشتر. مشروطه تاریخ پر فراز و نشیب است و توسط کسانی نوشته شده که مغرض بوده‌اند. ابتدا همه رهبران مشروطه در این راستا همگام هستند و اول در مشروطه‌خواهی و نیاز به قانون متحد هستند. همیشه میان تئوری و عمل فاصله‌ای هست و آن فاصله موجب اختلاف شد. یکی از مطالبی که در مورد شیخ فضل الله نیازمند مطالعه است، اینکه گاهی از شیخ فضل‌الله چهره‌ای مخالف با مجلس و تقنین ترسیم می‌شود؛ یعنی به نحوی شیخ فضل‌الله را معرفی می‌کنند که گویی با مشروطه و مجلس و قانون‌گذاری مخالف بوده است، اما اینطور نیست و او نیز از ابتدا به دنبال تشکیل مجلس بود و می‌گوید جزو کسانی هستم که این فکر را به وجود آوردم که مجلس و قانون می‌خواهیم.

در همان فاصله‌ای که میان تئوری و عمل بود و مجلس تشکیل شد و قانون را نوشتند، شیخ فضل‌الله احساس کرد انحرافی در مسیر مشروطه به وجود آمده و به سمت مشروطیتی می‌رود که از غرب وام گرفته شده است. وقتی که از نظر او این انحراف پیش می‌آید و قانون سکولار ‌می‌شود، شیخ فضل‌الله راه خود را جدا می‌کند. البته یک تعابیری هم دارد که کمک می‌کند به کج‌فهمی از شخصیت او که اظهارنظرهای واپسین اوست. وقتی این انحراف عملی را دید با تعابیری تند نسبت به اصل مشروطه و قانون سخنانی گفت.

اما باید توجه کنیم که جملات شیخ فضل‎الله قضیه خارجیه بود و نه حقیقیه و وقتی می‌گفت با قانون مخالف هستم آن قانونی را می‌گفت که آن زمان دنبال می‌شد و نه قانون به معنای عام خودش. شیخ فضل‌الله می‌گفت قوانینی که شریعت برای ما آورده کافی است. او می‌خواست بگوید قانون جدای از شرع نمی‌خواهیم، اما وقتی می‌خواست مطرح کند می‌گفت ما قانون نمی‌خواهیم. این موجب پیدایش یک نزاع فکری در زمان مشروطه شد که تا امروز نیز وجود دارد.

یکی دیگر از نکات این است که بسیاری از امور مستحدثه را داریم که اینها به معنای واقعی خود در شرع به صورت جزئی تعیین نشده‌اند؛ مانند چک و سفته. اینکه مثلا چک چه شرایطی داشته باشد، همان چیزی است که شهید صدر اسمش را منطقه الفراغ می‌گذارد که به ما اجازه می‌دهد در آن زمینه از خرد خودمان استفاده کنیم و شیخ فضل‌الله نیز توجه دارد که قوانین ما باید منطبق با شرع باشد. اما اگر بگویید قوانین ما باید منطبق با شرع باشد؛ یعنی وقتی می‌خواهیم در مورد چک قانونی بنویسیم باید ببینیم در شرع چک معادلی دارد یا ندارد که اگر نداشت نمی‌توانیم قانون‌گذاری کنیم و اگر بحث انطباق باشد به انسداد می‌رسیم. اما اگر بگوییم مغایر نباشد در این صورت اگر چیزی در شرع مبنی بر نهی آن نداشته باشیم کافی است.

انقلاب اسلامی و نحوه پیوند قانون و شرع

انقلاب اسلامی ایران که پیروز شد گفته شد که همه قوانین باید منطبق با شرع باشد و در جای دیگری آمد که مغایر با شرع نباشد. وقتی مجالس و شورای نگهبان تشکیل شدند، و قوانین تصویب می‌شد، فقهای شورای نگهبان دنبال انطباق می‌گشتند و شیخ فضل‌الله نیز به دنبال انطباق بود اما خیلی زود متوجه شدند که با این وضعیت نمی‌توان کاری انجام داد و سپس عدم مغایرت با شرع را برای تصویب قانون کافی دانستند.

این رویه عدم مغایرت با شرع به اسلامی‌شدن کمک می‌کند اما کفایت نمی‌کند. برای نمونه انتخابات، حزب یا رسانه را مثال می‌زنم که مفاهیم جدیدی هستند که در مورد همه اینها بحث‌هایی صورت می‌گیرد و در مورد اصل انتخابات مخالف و موافق وجود دارد. با الگوی عدم مغایرت مشکل را حل می‌کنیم، اما کفایت نمی‌کند؛ چون بعد از 40 سال باید با اجتهادهای جدید که قانون اساسی اسم آن را اجتهاد مستمر گذاشته است، توانسته باشیم از دل شریعت الگوهای ابداعی و ابتکاری بیرون آوریم؛ یعنی مثلا قوانین انتخاباتی ما تقریبا شبیه همان قوانینی است که در دنیا دارند و این پرسش مطرح است که کجای آن اختصاصی جمهوری اسلامی است؟

در انطباق، یک شریعت ایستا و یک نیازهای پویا داریم، اما اجتهاد مستمر یعنی این شریعت نیز ایستا نیست و با توجه به نیازهای جامعه جلو می‌رود و می‌تواند الگوهای جدید نیز ارائه دهد. در دنیا نظریه‌های مختلفی در مورد رسانه داریم اما آیا نظریه اسلامی در این زمینه نداریم؟ ما قوانین بانکداری را آورده‌ایم و می‌خواهیم با شریعت مغایرتی نداشته باشد، اما آیا این بانکداری اسلامی است؟

یکی از نکات مهم دیگر هم این است که براساس مصلحت حکم شرع تغییر نمی‌کند و اصلا مصلحت، خود حکم شرع است. برخی‌ها هستند که فکر می‌کنند وقتی شورای نگهبان مصوبه مجلس را به عنوان خلاف شرع رد می‌کند و به مجمع تشخیص مصلحت می‌رود و آنها مصلحت را در اجرا می‌بینند؛ یعنی حکم به خلاف شرع می‌دهند، اما اینطور نیست بلکه می‌گوید؛ مصلحت جامعه اقتضا دارد که اینطور عمل شود و این حکم شرع است. یکی از نقدهایی که امام خمینی نیز به شورای نگهبان داشت این بود که چرا شورا این مصلحت را تشخیص نمی‌دهد. امام مکانیزم‌هایی را پیشنهاد کرد اما باز هم جواب نداد و در نهایت وقتی مجمع تشخیص تاسیس شد، در حکم تاسیس آن نیز امام به صراحت نوشته‌اند مایل نبودم یک نهاد جدیدی تشکیل شود و دوست داشتم این کار را نیز شورای نگهبان انجام دهد.

اما شاید شورا این ظرفیت را نداشت و این مسئولیت را برای خود قائل نبود و از این‌روست که وقتی مجمع تشخیص تشکیل شد و بعدا وارد قانون اساسی شد، شورای نگهبان رسما رای تفسیری داده است؛ یعنی این رای در حکم قانون اساسی است که وظیفه فقهای شورای نگهبان بررسی مغایرت یا عدم مغایرت مصوبات با احکام اولیه است و با مصلحت و ... کاری ندارد و وظیفه مجمع بررسی این مصوبات با احکام ثانویه است. اما مگر بین این احکام تفاوتی وجود دارد؟ پاسخ این است که خیر، اینها یکی هستند. وقتی مطالبه امام رخ نداد، یک نهادی به نام مجمع تشکیل شد.

بدون تعارف باید بگویم هنگامی که امام مجمع را تاسیس کردند و قبل از آن، چند حکم شرعی را بر اساس مصلحت اعلام کردند، نقدهایی به امام وارد شد. یکی از نقدها همین بود که به نام مصلحت موازین شرعی کنار می‌رود و امام یک پاسخ دقیقی دادند و فرمودند من طرفدار فقه سنتی هستم اما با اجتهاد جواهری. آنچه که امام ابداع کرد، سبک اجتهاد بود و نه مبانی اجتهاد. امام در مبانی خودش تغییری نداشت، اما نوع نگاهش به جامعه متفاوت بود؛ یعنی با نگاهی که مرتب به منابع اولیه مراجعه می‌کند تا ببیند برای امروز چه پاسخی می‌تواند داشته باشد.

باید توجه کنیم که بخشی از نیازهای جامعه ثابت و بخشی متغیر است. مثلا اینکه ما نیاز به خرید و فروش داریم نیاز همیشگی است اما معامله با چه شرایطی باید باشد؟ که ممکن است بر اساس گذر زمان تغییراتی به وجود آید. در این الگو، اصالتا این اجتهاد مستمر وظیفه رهبری است اما رهبری قانون اساسی را امضا کرده و این وظیفه اکنون به فقهای شورای نگهبان واگذار شده است.

اما در باب حل کردن نزاع‌های سخت نیز باید بگویم که اگر انتظار داشته باشیم که اختلاف برداشت‌ها یک روز تمام شود این انتظار بیهوده است و این برداشت‌ها به پایان نمی‌رسد و نباید به پایان برسد. فقهای ما مانند حقوق‌دان‌ها هستند. ما از این بحث می‌کنیم که چنین معامله‌ای باید صحیح باشد یا باطل. یکی می‌گوید صحیح و یکی می‌گوید باطل و هر کسی یک نظری دارد، اما وقتی می‌خواهیم جامعه را اداره کنیم هر کسی نمی‌تواند یک حرفی بزند. اینجا باید یک نظر حاکم باشد. البته قابل انکار نیست قوانینی که بشر می‌نویسد در گذر زمان نیاز به تفسیر پیدا می‌کند.

نکته پایانی هم این است که در زمینه اجتهاد مستمر و پیوند دین و قانون، تا نقطه مطلوب فاصله داریم و نیاز داریم که وقت بیشتری بگذاریم و نگاه نوتری نشان دهیم و یک نکته را نیز نادیده نگیریم و آن اینکه در اجتهاد مستمر نیازمند تعامل و استفاده از سایر علوم هم هستیم. بدون مشورت با متخصصین نمی‌توانیم اجتهاد مستمر صحیحی برسیم، اما این هم قابل انکار نیست که در 43 سال قبل گام‌های بلندی برداشتیم. اولین بار وقتی قرار بود قانون کار تصویب شود معضلات زیادی به وجود آمد و چند بار امام دخالت کرد اما امروزه دیگر این تنش‌ها را نداریم و این همان اجتهاد مستمر است و مجمع تشخیص ما یک جلوه از اجتهاد مستمر است و در آن متخصصینی از رشته‌های مختلف داریم.